Aspectos fiscales y relevantes de la iniciativa que pretende regular la venta de la Marihuana (cannabis)

El día 15 de octubre del año 2019, fue presentada la Iniciativa con proyecto de decreto por el que se crea la Ley General para la Regulación, Control y Aprovechamiento de la Cannabis y sus derivados, y se reforman diversos artículos de la Ley General de Salud, así como del Código Penal Federal y de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, por parte de Gerardo Novelo Osuna, Senador de la República por Baja California, integrante del Grupo Parlamentario MORENA, a la LXIV Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, mediante la cual a través de aspectos importantes como, seguridad, salud económica el tránsito al encuentro del fin de la “guerra” contra las drogas y una consolidación de la paz, ante el fracaso de las políticas prohibicionistas abordan una explicación del por qué de la iniciativa, que en esta ocasión se abordará en los aspectos fiscales que tendría.

Derivado de que la tipificación de diversos delitos relacionados con la enajenación, posesión o compra de cannabis (marihuana), no ha dado resultados, también “representan costos inclusive más altos que el de un estudiante a nivel bachillerato por día”(de acuerdo con la exposición de motivos de la iniciativa) esto anterior respecto a los procesos judiciales como administrativos que se llevan a cabo por delitos relacionados con la cannabis y el internamiento de la persona, situación que indirectamente conlleva una afectación directa al recurso económico del estado, por ello (de acuerdo con el senador), la idea es educar a una generación sobre el uso de las drogas, lo cual, “en el caso de la cannabis, provocará a largo plazo una comprensión sobre lo que es y sus efectos, lejos de establecer un control restringido a la información y que seamos un grupo de mexicanos con madurez en una temática de la que se nos ha alejado por generaciones”.

Así mismo (continúa en su exposición de motivos), “Si las personas comprendemos que no solo existen efectos nocivos, como los hay en el azúcar y su consecuencia diabética, en el alcohol y su consecuencia de cirrosis, o el tabaco y las enfermedades pulmonares, entre otros, pasaría de un tabú y estigma social-legal, a ser hechos controlados por el Estado desde una permisión regular y que generará a su vez contribuciones para hacerle frente, de cuya economía (contributiva) actual no se beneficia más que el mercado negro en tanto que el Estado, en la actualidad gasta en consecuencia, como se dijo, en seguridad y salud sin que represente un ingreso para que se puedan combatir esos propios y posibles hechos indirectos por el consumo del cannabis”.

Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS)

De acuerdo con lo mencionado al hablar de una regulación fiscal para dicho producto, lo que se propone es la adición del inciso K, a la fracción I del artículo 2 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (LIEPS), el cual a su letra indicaría lo siguiente:

Artículo 2o.- Al valor de los actos o actividades que a continuación se señalan, se aplicarán las tasas y cuotas siguientes:

I. En la enajenación o, en su caso, en la importación de los siguientes bienes:

[…]

K) Productos que contengan tetrahidrocannabinol, excepto por aquellos que sean considerados medicamentos que cuenten con registro ante la Comisión Federal de Prevención Contra Riesgos Sanitarios:

1. Con un porcentaje de entre 0.6 y 0.8%…………………………….15%

2. Con un porcentaje de entre 0.8 y 1.0%…………………………….30%

¿Qué es el tetrahidrocannabinol?

De acuerdo con la Comisión Nacional Contra las Adicciones es el ingrediente activo de la marihuana y es conocido como delta-9-tetrahidrocanabinol (THC), el cual “se encuentra en pequeñas cantidades en la planta de cannabis, principalmente en las flores y en las hojas. Aunque el THC es el principal componente que actúa en el sistema nervioso, el cannabis contiene al menos 489 componentes químicos de los cuales 70 también son cannabinoides”.

“El THC estimula a los receptores cannabinoides (RCB), localizados en la superficie de las neuronas para producir sus efectos psicoactivos. Los RCB son parte del sistema endocannabinoide, una red de comunicación en el cerebro involucrado en el desarrollo y función cerebral. s efectos del THC son similares a aquellos producidos por sustancias químicas que ocurren naturalmente en el cerebro y en el resto del cuerpo llamadas cannabinoides endógenos o endocannabinoides

El THC activa el sistema de gratificación de igual manera que lo hacen casi todas las drogas, es decir, estimulando las células cerebrales para que liberen una sustancia química llamada dopamina”.

Impuesto al Valor Agregado

Si bien es cierto que la iniciativa solo propone un gravamen específico en cuanto al IEPS, se tiene que verificar y/o considerar a que tasa podría gravar la enajenación de dicha planta, toda vez que el artículo 6 de la Ley General para la Regulación, Control y Aprovechamiento de la Cannabis y sus derivados (que se propone en la iniciativa), considera a la Cannabis como Planta vegetal, semillas, especies y derivados, pertenecientes a la Cannabácea, que puede tener, dependiendo de la variante, efectos psicoactivos o no psicoactivos a partir de su fenotipo.

En correlación a dicho supuesto sería necesario especificar por parte de las autoridades si dicho producto se podría o no considerar gravada a la tasa del 0% para efectos de IVA, apegándose a los dispuesto en el artículo 2-Afracción I, inciso A de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (por considerarse una planta vegetal), que a su letra indica lo siguiente:

Artículo 2o.-A.- El impuesto se calculará aplicando la tasa del 0% a los valores a que se refiere esta Ley, cuando se realicen los actos o actividades siguientes:

I.- La enajenación de:

a) Animales y vegetales que no estén industrializados, salvo el hule, perros, gatos y pequeñas especies, utilizadas como mascotas en el hogar.

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Impuesto Sobre la Renta (LISR)

Al estar permitido la siembra y enajenación de la Cannabis, es importante considerar que podría existir la posibilidad de que los contribuyentes que se dediquen a la siembra y enajenación de la misma, que sean considerados como contribuyentes del régimen de Actividades Agrícolas, Ganaderas, Silvícolas y Pesqueras (AGAPES), asimismo, considerada como una actividad empresarial, esto de conformidad con el artículo 16, fracción III del Código Fiscal de la Federación, en correlación con el artículo 74 de la LISR que a su letra indican lo siguiente:

Artículo 16.- Se entenderá por actividades empresariales las siguientes:

…………………………………………………………………………………………………………

III. Las agrícolas que comprenden las actividades de siembra, cultivo, cosecha y la primera enajenación de los productos obtenidos, que no hayan sido objeto de transformación industrial………………………………………………………………………………………………………………..

Artículo 74 de la LISR

Artículo 74. Deberán cumplir con sus obligaciones fiscales en materia del impuesto sobre la renta conforme al régimen establecido en el presente Capítulo, los siguientes contribuyentes:

    1. Las personas morales de derecho agrario que se dediquen exclusivamente a actividades agrícolas, ganaderas o silvícolas, las sociedades cooperativas de producción y las demás personas morales, que se dediquen exclusivamente a dichas actividades.
    2. Las personas morales que se dediquen exclusivamente a actividades pesqueras, así como las sociedades cooperativas de producción que se dediquen exclusivamente a dichas actividades.
    3. Las personas físicas que se dediquen exclusivamente a actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas o pesqueras.

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Permitiendo así diversos beneficios de exención que tienen dichos contribuyentes, no obstante, se tiene que considerar que en la iniciativa en comento no se contempla alguna modificación a la LISR que indique de que forma van a tributar los contribuyentes que lleven a cabo la siembre, cultivo y enajenación de la cannabis, quedando la posibilidad de tributar conforme se indicó previamente.

Posibilidad de venta y obtención de ingresos

De conformidad con lo indicado, es importante considerar que con el fin de que exista una tasa impositiva tiene que darse la posibilidad de un ingreso que modifique el patrimonio del contribuyente correspondiente, con base en ello, se permitirá la venta de acuerdo con los artículos 24, 29, 33 y 44 de la Ley General para la Regulación, Control y Aprovechamiento de la Cannabis y sus derivados, que a su letra indican lo siguiente:

Artículo 24. Queda permitido sembrar, cultivar, cosechar, preparar, producir, procesar, transportar, distribuir y vender, productos derivados del cannabis con fines terapéuticos y paliativos, siempre y cuando cuenten con autorización y cumplan con los requisitos y lineamientos que defina la Comisión.

Artículo 29. Queda permitido sembrar, cultivar, cosechar, preparar, producir, procesar, transportar, distribuir y vender, productos derivados del cannabis con fines medicinales o farmacéuticos, siempre y cuando cuenten con autorización y cumplan con los requisitos de la Ley General de Salud y lineamientos que defina la Comisión

Artículo 33. Queda permitido sembrar, cultivar, cosechar, preparar, producir, procesar, transportar, distribuir y vender, productos derivados del cannabis con fines lúdicos de uso adulto para personas mayores de veinticinco años de edad, siempre y cuando cuenten con autorización y cumplan con los requisitos de la Ley General de Salud y lineamientos que defina la Comisión.

Artículo 41. Queda permitida la siembra, cultivo, cosecha, preparación, fabricación, producción, distribución y venta de cannabis para fines industriales, también conocido como Cáñamo, siempre y cuando se realice en términos de esta Ley y con autorización de la Comisión.

Por lo tanto, para que pueda existir un supuesto de recaudación correspondiente, se tiene que observar que solo serán 4 las acciones mediante las cuales se podrán obtener un ingreso derivado de una actividad Lícita, es decir la venta será permitida cuando:

  • Tenga fines terapéuticos y paliativos.
  • Con fines medicinales o farmacéuticos.
  • Con fines lúdicos de uso adulto para personas mayores de 25 años de edad.
  • Con fines industriales.

Creación de Personas morales del Título III de la LISR (personas morales con fines no lucrativos)

La Ley General para la Regulación, Control y Aprovechamiento de la Cannabis y sus derivados, que se propone, manifiesta en su artículo 10 que está permitido sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, aprovechar, transportar en cualquier forma para uso exclusivo de cannabis o sus derivados de forma personal para quien lo realiza con autorización de la comisión y en el domicilio que el interesado señale, en un máximo de 6 plantas por domicilio, y dicha autorización se podrá realizar de forma colectiva, para asociaciones o sociedades sin fines de lucro cuyo propósito sea la autoproducción, el asesoramiento, la identificación de consumos problemáticos y la promoción de información entre los miembros sobre los beneficios y perjuicios del exceso en el consumo de la cannabis, siendo así, existe la posibilidad de que al ser una sociedad o asociación, se podrían inscribir en el título III de la Ley del Impuesto Sobre la Renta es decir, para poder tributar como persona moral que tributa en el Régimen de Personas Morales con Fines No Lucrativos, esto con el fin de poder cumplir con ciertas disposiciones que en un futuro se puedan adicionar y/o apreciar con motivo de la posible aprobación de la INICATIVA en análisis.

Otros aspectos generales por considerar

Si bien es cierto que, el fin de la presente nota es dar a conocer alguno de los principales aspectos que contempla la iniciativa, también resulta relevante, algunos otros aspectos importantes de la misma, los cuales se mencionan a continuación:

La prohibición del consumo de la marihuana con fines recreativos afecta el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad.

En repetidas ocasiones la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), ha resuelto temas acerca del uso de diversas drogas, y así fue el día 31 de octubre de 2018, en donde la Primera Sala de la Suprema Corte aprobó los amparos en revisión 547/2018 y 548/2018, bajo las ponencias de la Ministra Norma Lucía Piña Hernández y el Ministro Arturo Zaldívar respectivamente; en los que se reiteró, por quinta ocasión, la inconstitucionalidad de la prohibición absoluta del consumo recreativo de marihuana. Lo anterior permitió integrar jurisprudencia sobre el tema.

Por lo tanto, de acuerdo con el comunicado No. 140/2018, publicado el día 31 de octubre del 2018 en el portal de internet oficial de la SCJN, indica lo siguiente, “la Primera Sala sostuvo que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad permite que las personas mayores de edad decidan —sin interferencia alguna— qué tipo de actividades lúdicas desean realizar y protege todas las acciones necesarias para materializar esa elección. Ahora, también se aclaró que ese derecho no es absoluto y que podría regularse el consumo de ciertas sustancias pero las afectaciones que provoca la marihuana no justifican una prohibición absoluta a su consumo. Por lo tanto, la Primera Sala ordenó a la COFEPRIS que autorizara a los quejosos consumir personalmente marihuana, sin que eso les permita comercializarla ni utilizar otros estupefacientes o psicotrópicos”.

La Edad para consumo será a partir de los 25 años.

Con el fin de ir acorde al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y derivado de los estudios clínicos y de salud que se han realizado con seres humanos, en cuanto al uso de la marihuana, el senador propone que se permitirá el consumo a partir de los 25 años de edad, lo cual (según el legislador), representa una garantía social y prevención de riesgos sanitarios que viene a prevenir, “el uso desmedido que pueda tener como afectación el desarrollo pleno de la madurez encefálica y pueda conducir a lesiones crónicas a largo plazo por la falta de madurez en la toma de decisiones del ser humano por cuestiones de uso agudo o bien problemático del cannabis”.

La COEFEPRIS será el ente regulador

La Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), será la encargada de la verificación y regulación de la posibilidad correspondiente al autoconsumo y la autoproducción.

La producción anual de sociedades de consumo será 480 gramos anuales.

Respecto a la producción de la cannabis, en cuanto a las sociedades de autoconsumo de personas con la misma edad legal descrita en el párrafo que antecede cuyo cupo de producción está limitada aun aproximado anual 480 gramos anuales, de cannabis, por miembro debidamente registrado en la asociación.

Se propone el Fondo Económico del Cannabis

Derivado de que el comercio de la marihuana generará contribuciones, se propone la existencia del Fondo Económico del Cannabis, con el fin de generar una bolsa pública de acceso que garantice, a las personas de escasos recursos y sin alternativas de acceso a la salud, a recursos para ser empleados en apoyo a las personas con un uso problemático del cannabis

Declaratoria General de Inconstitucionalidad

Si bien es cierto que el tema de la iniciativa es controversial en la sociedad mexicana por diversas posturas que se han fijado respecto al uso de la marihuana, se tiene que considerar que es necesaria la Reforma toda vez que existe una prorroga para la emisión de una declaratoria general de inconstitucionalidad por parte del Poder judicial.

¿Qué es una declaratoria general de inconstitucionalidad?

De acuerdo con Revistas Jurídicas de la UNAM la declaratoria general de inconstitucionalidad es:

“Un mecanismo de control directo de la constitucionalidad; es decir, esta figura tiene por efecto que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación haga un análisis en abstracto de la constitucionalidad de una norma general y, así, determine su invalidez si se reúnen por lo menos 8 votos de los ministros integrantes —tal como acontece en la acción de inconstitucionalidad—. Así, de determinarse la invalidez de una norma general mediante la declaratoria general, el efecto será privar de vigencia —no así derogar— la norma declarada inconstitucional”.

Dicho de otra forma, si no se aprobara la reforma, y se emite la declaratoria general de inconstitucionalidad, no habrá legislación que regule de alguna forma la enajenación, cultivo, posesión y/o adquisición de la marihuana, es decir, no habría regulación alguna que establezca límites para dichas acciones.

Sin duda alguna, la regulación de diversas acciones relacionadas con la cannabis (mariguana) es de gran relevancia para la legislación mexicana, toda vez que pretende permitir una acción que hasta la fecha se encuentra considerada como delito, por lo tanto, es importante que se contemple que aún y cuando llegue a realizarse su aprobación, faltarían diversas acciones por realizar en los aspectos fiscales, como es, la posible prohibición de que la siembra, cultivo de la misma se excluya del régimen de AGAPES, y/o la apreciación específica de la tasa a al que gravará su enajenación en cuanto al IVA, no obstante, lo que se tiene que reconocer, es que es una iniciativa bastante ambiciosa en cuanto a la aceptación de diversas acciones actualmente consideradas como hechos ilícitos.

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